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21 de Fevereiro de 2020

Crimes funcionais

Delitos praticados por agentes públicos contra a administração pública

Edwar Castelo Branco, Advogado
Publicado por Edwar Castelo Branco
há 3 anos

1. Introdução

Dos quatro capítulos do Título XI do Código Penal brasileiro– DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – o legislador escolheu o primeiro para fazer figurar especificamente os chamados “crimes funcionais”, assim chamados por serem próprios tais crimes, a exigir para sua ocorrência uma característica específica ao sujeito ativo.

Assim, temos que os CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A DMINISTRAÇÃO EM GERAL – capítulo I do título XI do código penal – só podem ser praticados por funcionários públicos. Desse pré-requisito legal decorre a divisão adotada no âmbito da doutrina pátria e segundo a qual existem os “crimes funcionais próprios” e os “crimes funcionais impróprios”. No âmbito daqueles o fato é atípico se excluída a condição de funcionário púbico; no âmbito destes, não sendo o agente funcionário púbico o delito é desclassificado como crime funcional e reclassificado como crime de outra natureza.

Pode-se exemplificar crimes funcionais próprios com o crime de prevaricação (Arts. 319 e 319-A), o qual se torna fato atípico se o sujeito não é funcionário público; O peculato (Arts. 312 e 313), por sua vez, exemplifica crime funcional impróprio, face a cuja ocorrência sem a condição de funcionário público ao agente ativo o delito passa a ser furto ou apropriação indébita.

Mas é necessário ressaltar que o extraneus (não funcionário), à luz do que determina o artigo 30 do Código Penal pátrio, pode vir a responder por crime funcional, sendo para tanto exigível que o delito seja praticado em concurso com intraneu (funcionário) e que o terceiro delinqüente saiba da condição de funcionário do co-agente. Isto porque, conforme o citado artigo 30, quando elementares ao crime, as circunstâncias pessoais comunicam-se a todos os agentes.

2. Funcionário público: definição legal.

No artigo 327 do Código Penal pátrio o legislador definiu, com extensa clareza, o que seria funcionário púbico para os fins da lei penal. Assim, temos que “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

No § 1 º do citado artigo 327, modificado pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador equiparou a funcionário público, para os efeitos penais, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

3. Peculato

O crime de peculato, previsto nos artigos 312, 313, 313-A e 313-B do Código Penal, subdivide-se em: peculato-apropriação, (primeira parte do caput do art. 312); peculato-desvio (2ª parte do caput do art 312), peculato-furto (§ 1º, art. 312) e peculato mediante erro de outrem (art. 313).

Regra geral o sujeito passivo do crime de peculato é o Estado, mas algumas vezes pode acontecer de o bem objeto do delito pertencer a particular, tornando-se, nesses raros casos, impróprio o crime no pólo passivo.

Sendo as formas verbais deste tipo penal “apropriar-se” e “desviar”, o uso do bem público por funcionário público para fins particulares não caracteriza peculato, mas improbidade administrativa, delito civil previsto no art. 92, IV da Lei n. 8.429/92.

4. Extravio, sonegação, ou inutilização de livro ou documento

Neste tipo penal a lei pune três condutas: (i) extraviar, (ii) sonegar e (iii) inutilizar, devendo, para a tipificação, recaírem tais condutas sobre livro oficial, pertencente ou sob a guarda da administração pública. O crime subsiste ainda que a conduta atinja parcialmente o livro ou documento.

Se, na condição de advogado ou procurador, o agente torna deliberadamente inútil documento ou objeto de prova, não comete o crime deste tipo penal, mas o do artigo 356 do Código Penal – sonegação de papel ou objeto de valor probatório. Do mesmo modo, não sendo funcionário público o agente que inutiliza livro, processo ou documento sob a guarda da administração pública comete o crime de Subtração ou inutilização de livro ou documento (art. 337, CP)

5. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas.

Neste tipo penal o legislador tutelou a regularidade da administração pública. Nele o funcionário público não se apropria ou subtrai as verbas em proveito dele próprio ou de terceiro. O ilícito decorre do fato do agente empregar verbas públicas em desacordo com a previsão legal. Trata-se de uma norma penal em branco que pressupõe a existência de lei definindo e regulamentando o emprego da verba ou da renda pública. Em tese, o agente funcionário público pratica este crime quando descumpre a lei pressuposta.

6. Concussão

Concussão é um crime em que a vítima é constrangida a conceder uma vantagem indevida a funcionário público em razão do temor de uma represália imediata ou futura. Trata-se de crime que guarda razoável semelhança com a corrupção passiva. O que distingue os dois delitos é o fato do funcionário valer-se de sua posição, no crime de concussão, para constranger e exigir a vantagem indevida. Trata-se, portanto, de delito mais grave do que o de corrupção passiva.

7. Corrupção passiva

Este tipo penal admite três condutas típicas: solicitar, receber e aceitar promessa. Na primeira conduta o agente funcionário público pede algo ao particular; nas duas outras a conduta inicial será do corruptor. A vantagem recebida será indevida em razão de seu objetivo finalístico - conduzir o funcionário público a agir ou mitir-se em seu trabalho para beneficiar ilicitamente a alguém.

Ocorre corrupção passiva própria quando o ato – comissivo ou omissivo – praticado pelo funcionário for ilegal; Ocorre corrupção passiva imprópria quando se pretende que o ato que funcionário venha a realizar ou deixar de realizar seja legal;

Este tipo também pode ser antecedente – quando a vantagem é entregue antes da ação ou da omissão – e subseqüente, quando a vantagem é entregue após a ação ou a omissão delitiva.

8. Excesso de exação

São duas as condutas típicas do crime de excesso de exação: (i) exigir tributo ou contribuição social indevida ou (ii) exigir tributo que ainda que devido seja cobrado por meio vexatório ou gravoso, desautorizado pela lei.

9. Facilitação de contrabando ou descaminho

Neste tipo penal o agente se vale da condição de funcionário público para afastar eventuais dificuldades que possam existir e que eventualmente se interponham à prática do contrabando ou descaminho. A conduta pode ser ativa ou omissiva, sendo necessário que o funcionário público atue (ou deixe de atuar) com infração de dever funcional.

10. Prevaricação

Diferentemente do tipo do art. 317, onde o funcionário público negocia suas ações ou omissões para atender a objetivos de terceiros, no crime de prevaricação o agente viola sua função pública para atender a objetivos pessoais. O crime se consuma com a omissão, retardamento ou realização do ato.

11. Condescendência criminosa

Este crime também atende ao objetivo do legislador em preservar as normas e princípios que regem a Administração Pública. Comete este crime o superior hierárquico que, face a infração administrativa ou penal cometida por subordinado seu, condescende, deixando de adotar as providências para a responsabilização do infrator.

Duas são as condutas deste tipo, ambas omissivas: (i) deixar o superior hierárquico de responsabilizar o funcionário autor da infração; (ii) deixar o superior hierárquico de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte autoridade para punir o funcionário infrator.

Para a ocorrência deste crime exige-se que o agente aja por indulgência. Se a intenção de omitir-se não atender a este requisito, poderá então configurar-se o crime de prevaricação ou de corrupção passiva.

12. Advocacia administrativa

O crime de advocacia administrativa ocorre quando o funcionário público, valendo-se de sua condição, defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Administração Pública. Se o interesse for ilegítimo, o crime será qualificado, conforme descreve o parágrafo único do artigo 321 do Código Penal.

O tipo não exige que o crime ocorra na repartição em que trabalha o agente, podendo este valer-se de sua condição de funcionário para defender o interesse alheio em detrimento da administração pública.

13. Violência arbitrária

A doutrina, de forma majoritária, admite que este tipo penal foi tacitamente revogado pela Lei nº 4.898/65, relativa aos crimes de abuso de autoridade. Entretanto, corrente minoritária considera que “o crime de violência arbitrária está em vigência no que diz respeito à agressão praticada por servidor público a pretexto de exercer a função, visto que a modalidade de abuso de autoridade contra a integridade física previsto na Lei 4.898/65 não trata de tal conduta” (CLIS, 2016, p. 02).

14. Abandono de função

Este tipo penal tem a finalidade de evitar que o funcionário público venha a abandonar seu posto de forma a gerar perturbação ou até mesmo a paralisação do serviço público. Para que se configure o abandono este dispositivo legal torna indispensável que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante, de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços. Do ponto de vista doutrinário não existe crime na suspensão do trabalho, mesmo que prolongada, por motivo de greve, exceto se tal greve for declarada ilegal.

15. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

A finalidade deste tipo, bastante inexpressivo do ponto de vista sancionatório, é resguardar a regularidade dos serviços públicos, evitando que aquele que não detém os requisitos legais desempenhe funções públicas. Como todos os demais tipos deste capítulo, é crime próprio, exigindo-se a condição de funcionário púbico apara a sua prática. Quando eventualmente um particular pratica ato de ofício de funcionário público, comete o crime de usurpação, previsto no artigo 328 do Código Penal.

São duas as condutas típicas deste crime: (i) entrar no exercício de função pública de forma antecipada e (ii) retardar (continuar a exercer) a saída de função pública quando sabendo não mais possuí-la. A doutrina entende que não há crime no fato de continuar a exercer a função pública em gozo de licença ou de férias.

16. Violação de sigilo funcional

Neste tipo o legislador procurou resguardar a administração pública de eventuais prejuízos decorrentes da revelação de segredos indispensáveis ao regular funcionamento dos serviços públicos. O segredo, neste caso, é aquele limitado a um número limitado de pessoas e cuja divulgação possa comprometer ou afrontar o interesse público. Funcionários públicos, por exemplo, que por sua função pública tem conhecimento antecipado de questões de provas de determinado concurso e revela isto a terceiros, comete este tipo penal.

17. Violação de sigilo de proposta de concorrência

Este crime constitui tipo específico do crime de violação de segredo funcional, na medida em que tipifica especificamente a revelação de segredo sobre proposta de concorrência pública. Trata-se de tipo penal que foi tacitamente revogado pelo art. 94 da Lei de Licitações, mais abrangente e severa do ponto de vista da sanção à quebra de sigilo em procedimento licitatório lato sensu e não apenas na modalidade concorrência.

Conclusão

Conforme demonstrado, os crimes funcionais são crimes próprios tanto em relação ao sujeito ativo – funcionário público – quanto em relação ao sujeito passivo – o Estado, a administração pública. Demonstrou-se, nesse sentido, algumas vezes pode acontecer de o bem objeto do delito de peculato, v. G., pertencer a particular, tornando-se, nesses raros casos, impróprio o crime no pólo passivo, na medida em que neste exemplo o terceiro particular consorcia o pólo passivo com o Estado.

Sublinha-se também o fato de que os tipos penais do Capítulo I do Título XI do Código Penal pátrio atendem ao objetivo de preservar as normas e princípios que regem a Administração Pública, punindo seus agentes eventualmente infratores.

Por fim, registre-se que o artigo 327 do Código Penal pátrio exaspera as penas na terça parte quando o delito for praticado por ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento.

Bibliografia consultada.

AGAPITO, Machado. Crimes funcionais Rio de Janeiro: Forense, 2013.

CLIS, Sérgio Henrique Marques. Violência arbitrária e Lei de Abuso de Autoridade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4651, 26 mar. 2016. Disponível em:. Acesso em: 4 jun. 2017.

GONÇAVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a administração. 6. Ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 10.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Niterói-RJ: Ímpetus, 2016.

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